Pourquoi le droit n'aime pas (trop) l'expérimentation edit

L'expérimentation dans le domaine de la médecine ou de la biologie semble aller de soi. Elle est plus difficile à concevoir en droit, temple de la certitude et de l'infaillibilité, gages de sécurité juridique.

L'expérimentation normative est en effet une méthode de réforme, une technique légistique qui vise à tester dans le temps, sur un échantillon de personnes, sur une partie du territoire, une norme (un acte réglementaire ou une loi) pour en évaluer les effets avant sa généralisation ou son abandon. Elle peut prendre et mêler plusieurs visages. S'il s'agit d'évaluer les effets d'un acte réglementaire, on parle d'expérimentation administrative ; d'expérimentation législative, si c'est la loi qui est concernée. Temporelle lorsqu'elle a pour objectif d'évaluer un dispositif dans le temps, elle peut être spatiale s'il s'agit par exemple de tester des textes sur un territoire donné. Enfin, l'expérimentation peut être étatique lorsque c'est uniquement l'Etat qui en est à l'origine, elle peut être locale quand elle est mise en œuvre par certaines collectivités territoriales. Règle de bon sens en apparence, son implémentation en droit a, néanmoins, toujours été source de mystère et d'interrogation. Si l'expérimentation temporelle ne pose pas vraiment de problème (par exemple, la loi IVG de 1975 fut prise initialement pour cinq ans), c'est l'expérimentation spatiale qui suscite des questions. La tradition juridique française traditionnelle y oppose en effet des principes forgés dans l'histoire révolutionnaire et inscrits dans la Constitution, en particulier dans son article 1er qui pose le principe d'indivisibilité de la République et d'égalité devant la loi.

A l'expérimentation étatique, on objecte surtout le principe d'égalité (égalité devant la loi et égalité devant le service public) et celui d'indivisibilité du territoire. On reconnaît ici la conception unificatrice et égalisatrice des révolutionnaires : la loi s'applique de la même manière sur toutes les parties du territoires, il ne peut y avoir de dérogation territoriale à l'application de la loi. Pour autant, l'expérimentation étatique existe. Elle doit s'insérer dans ce principe d'égalité. Elle est donc d'usage limité comme l'a admis le juge à l'occasion de l'examen de la nouvelle politique tarifaire de la SNCF en 1993 consistant à tester des tarifs différents applicables au seul TGV Nord Europe (Conseil d'Etat, Avis, 24 juin 1993). Il a certes reconnu sa possibilité (ici il s'agissait d'une expérimentation administrative) mais à la condition que cette différence de traitement soit limitée dans le temps et dans l'espace et qu'elle soit justifiée par des motifs d'intérêt général. La révision constitutionnelle du 28 mars 2003 a officialisé cette possibilité encadrée d'expérimentation étatique en créant un nouvel article 37-1 dans la Constitution ("la loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limitée, des dispositions à caractère expérimental"). Autrement dit, le Parlement ou le gouvernement peuvent édicter des lois ou des décrets à caractère expérimental à condition d'assurer un équilibre entre l'intérêt général qui s'attache à la mise à l'essai de nouvelles règles et les exigences du principe d'égalité. Il reviendra au juge de réguler cet équilibre. On pourra noter que cette officialisation constitutionnelle est un pas vers la reconnaissance d'une forme de territorialisation du droit qui s'ajoute à d'autres exceptions (la spécialité ou l'adaptation législative pour l'Outre-mer ou le droit local alsacien-mosellan).

L'expérimentation locale pose des problèmes plus complexes encore. Elle vient en effet buter sur le principe d'indivisibilité de la souveraineté. En clair, le pouvoir normatif trouve sa source essentielle et première dans la loi, expression de la volonté générale. Cette affirmation entraîne deux conséquences. Elle valorise, d'une part, la loi qui, selon le schéma "rousseauiste", est intouchable (ce qui explique l'absence en France pendant très longtemps de contrôle de constitutionnalité) et infaillible. Dans cette vision transcendante et absolutiste de la loi, il ne peut y avoir de place pour une expérimentation législative qui entraînerait une remise en cause de cette prééminence. Les collectivités territoriales ont, d'autre part, des pouvoirs normatifs limités : c'est tout le sens de la décentralisation à la française qui suppose un transfert de compétences de type administratif et non politique. La libre administration des collectivités territoriales (article 72) est très encadrée et c'est la loi qui en fixe l'étendue et les limites ; une collectivité territoriale ne peut s'attribuer de compétences qu'elle n'a pas, en particulier en bénéficiant d'une expérimentation. Certes, la notion d'indivisibilité de la souveraineté n'a jamais été absolue, elle traverse d'ailleurs aujourd'hui une vraie crise existentielle. Les régimes applicables en Outre-mer ont conduit notamment à des solutions spécifiques aboutissant pour certains cas à la reconnaissance d'un pouvoir normatif autonome (comme les "lois de pays" en Nouvelle-Calédonie).

L'expérimentation locale doit se comprendre dans ce contexte juridique. Marque d'une certaine remise en cause des conceptions françaises traditionnelles, elle est forcément limitée et bornée. Pendant longtemps et en l'absence de disposition constitutionnelle spécifique, c'est la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui a fixé le cadre, en dégageant les premières limites (Décisions du 28 juillet 1993 et du 17 janvier 2002). La révision constitutionnelle de 2003 qui a constitué un préalable nécessaire à l'acte II de la décentralisation a inscrit cet instrument dans le marbre constitutionnel en donnant la possibilité aux collectivités de déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux dispositions notamment législatives qui régissent l'exercice de leurs compétences (article 72 alinéa 4). Une loi organique du 1er août 2003 (relative à l'expérimentation par les collectivités territoriale) est venue en préciser le cadre : si les collectivités peuvent désormais tester des compétences qui relèvent normalement du domaine de la loi, c'est sous réserve du respect d'un certains nombre de limites assez strictes. Matériellement, elles ne concernent que des dérogations aux lois qui régissent les compétences des collectivités et ne peuvent porter sur des domaines liés aux droits fondamentaux. Techniquement, elles doivent être autorisées par la loi elle-même qui définit l'objet, la durée (au maximum de cinq ans), les collectivités autorisées à participer à l'expérimentation. La loi organise également un contrôle a posteriori puisque les actes locaux pris au titre de l'expérimentation par les collectivités candidates sont soumis au contrôle classique de légalité. L'expérimentation peut être prolongée pour une durée de trois ans, elle peut être abandonnée ou généralisée. Pour l'instant, le schéma reste assez théorique, seule la pratique du nouveau mécanisme nous renseignera sur sa pertinence. Le dispositif permet toutefois de dire qu'il ne s'agit pas pour les collectivités de bénéficier d'un véritable droit à l'expérimentation, il s'agit bien d'une faculté limitée.

La réforme a incontestablement besoin de l'expérimentation. La complexité de la réglementation montre que le droit, s'il en accepte le principe, reste encore mal à l'aise avec cette idée. Son élargissement suppose de repenser plus globalement la place de l'égalité et de la dérogation dans notre tradition juridique. Il suppose aussi une réflexion plus globale sur notre système décentralisé. Bref, c'est une certaine conception française du droit qu'il faut revoir. Certains signes sont toutefois perceptibles. Si l'expérimentation locale reste pour l'instant limitée, l'expérimentation étatique semble plus souple à mettre en oeuvre. Elle correspond d'ailleurs à une vision très relative et pragmatique du principe d'égalité dont le juge se fait l'écho. Le Conseil constitutionnel dans sa décision du 30 mars 2006 relative à la loi sur l'égalité des chances en a donné une illustration : les différences de traitement entre les jeunes et les autres en matière de contrat du travail sont admises car elles sont en rapport direct avec la finalité d'intérêt général poursuivie par le législateur. L'intérêt général justifie donc des limites au principe d'égalité, il peut aussi fonder des dispositions à caractère expérimental.